PROCESSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
O processo administrativo
aparece como direito e faculdade do contribuinte, sem prejuízo da rediscussão
judicial.
Também, não há que se falar
em esgotamento das vias administrativas para ingresso na via judicial.
Pretende-se dar as regras e
as noções básicas do processo de consulta, que, alem d não ser contencioso,
apresenta peculiaridades e regras especificas, inclusive no que se refere à
legitimidade para formular a consulta.
Noções
preliminares
Os atos da administração publica,
conforme art. 37 CF, sujeitam-se aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e da eficiência.
Alem da inafastabilidade de
jurisdição, qualquer ato do estado que venha a ameaçar ou ferir direitos
individuais, considerando o regime jurídico vigente, poderá ser impugnado pelo
individuo (contribuinte ou responsável tributário) administrativamente, como
opção primeira.
A vigente CF coloca à
disposição do individuo a faculdade de impugnar os atos da administração ou do
poder publico, através do processo administrativo, o que se denomina de
“processo administrativo”, colocando quase todas as garantias conferidas na
lide judicial, tais como a ampla defesa e o devido processo legal ou “due
processo of law”.
A impugnação ou defesa administrativa
não carece de advogado, contudo, a participação do mesmo é sempre aconselhável.
Façam a leitura do art. 5,
LV, XXXIV e LIV da CF.
No processo administrativo
tributário, com exceção da união e do distrito federal, quando envolvem os
estados e municípios, as regras, os prazos, as denominações dos órgãos
julgadores, os recursos e as instancias administrativas, podem varias
relativamente, conforme art. 18 CF, respeitados os princípios desta, possuem relativa
autonomia nesta matéria.
Federal
No processo administrativo
tributário, envolvendo os tributo federais (IR, IPI, ITR, IE, II ...), as
regras foram consolidadas no decreto 70.235 de 06/03/72, que sofreu varias
alterações, alem das leis instituidoras dos impostos e os respectivos regulamentos,
como o RIR – decreto 3000/99 e o RIPI – decreto 7212.
O direito do contribuinte de
impugnar a ação estatal, como regra surge com a notificação, que poderá ser um
auto de infração e imposição de multa, apreensão de mercadorias, documentos...
Este processo tem caráter
contencioso, por exemplo, no caso de impugnação do auto de infração ou
lançamento, entretanto, poderá haver processos administrativos sem
litigiosidade, como no caso da consulta fiscal.
Uma vez notificado, no prazo
previsto em lei, e no próprio instrumento de notificação, o contribuinte poderá
apresentar impugnação ou defesa, ou cumprir a exigência fiscal, pois a
notificação sempre traz uma opção disjuntiva: cumprir (pagar) ou apresentar
defesa.
A inicial, apesar de não
exigir os requisitos exaustivos, como faz o art. 282 CPC, exige alguns
requisitos mínimos, tais como.
A indicação da autoridade a
quem é dirigida a impugnação, a qualificação do contribuinte ou infrator,
incluindo endereço, dados pessoais ...; protestar por provas que pretende
provar os fatos e no corpo da petição, alem de historiar os fatos, apresentar
os fatos e fundamentos de sua contrariedade. Como regra, esta impugnação tem
efeito suspenso. Enquanto pendente de recurso, não há que se falar em
ocorrência dos crimes contra a ordem tributaria (lei 8137/90); Sum. Vinculante
24 STF.
Uma vez protocolada a
impugnação na repartição competente, que é fixada pela matéria ou do ato
impugnado, instruído o processo, o julgamento poderá ser procedente, procedente
em parte ou improcedente a impugnação.
Sendo procedente ou
procedente em parte a impugnação, a autoridade julgada de primeira instancia
devera sempre recorrer de oficio, submetendo o resultado à reapreciação, uma
espécie de duplo grau de jurisdição previsto no art. 475 II CPC.
Na improcedência da
impugnação ou na procedência em parte, pode o contribuinte recorrer à 2ª
instancia, apresentando petição de recurso, agora dirigido a um órgão colegiado
que ira reapreciar a matéria, com a devolução da matéria no limite do pedido.
Traz a Sum. Vinculante 21
STF: “é inconstitucional a exigência de deposito ou arrolamentos prévios de
dinheiro ou bens para admissibilidade do recurso administrativo”.
Na produção de provas, e
grau de recurso, admite-se, inclusive, a sustentação oral.
Na esfera federal, a
reapreciação do recurso voluntario é da competência do conselho de
contribuintes, um colegiado composto por representantes do estado e dos
contribuintes, sendo que o primeiro conselho conhece as questões sobre o
imposto de renda; o segundo conselho conhece as questões sobre o imposto sobre
produtos industrializados e o terceiro conselho conhece questões relacionadas
com os outros tributos federais.
Existe, ainda, recursos
especiais dirigidos à câmara superior, quando a matéria envolver decisão não
unânime, uma espécie de embargos infringentes da esfera administrativa.
Também, havendo divergência
de decisões, apontando decisão que tenha dado interpretação divergente a lei
tributaria, cabe recurso a câmara superior.
Por final, a decisão que julga
procedente a impugnação, esgotadas as instancias do processo administrativo
tributário, extingue a obrigação, ocorre aquilo que o CTN denomina de decisão
definitiva, não podendo ser reaberta a questão, senão nos casos expressamente
previstos na lei. A decisão que julga improcedente a impugnação e os recursos
nas instancias administrativas, alem de não transitar em julgado, deixa em
aberto sempre a possibilidade de rediscutir a matéria judicialmente, tendo em
vista o disposto no item XXXV do art. 5º CF.
Estadual
No processo administrativo
tributário estadual, este vinculado à legislação do estado de São Paulo, o
regulamento do ICMS (decreto nº 45.490 de 30/11/00) trata do processo fiscal,
nos art. 532 a 628.
As regras coincidem com os
comentários da esfera federal.
O que chamamos de conselho
de contribuintes, na esfera federal, no âmbito estadual é denominado de tribunal
de impostos e taxas, com participação de contribuintes do Estado.
No recurso especial federal
temos a câmara superior, já na estadual, câmaras reunidas é o termo empregado.
Municipal
Atentar-se à legislação de
cada município, contudo, as regras e principio do processo administrativo
federal e estadual, aplicam-se ao processo administrativo municipal.
O município de São Paulo, por
exemplo, não possui um tribunal administrativo, mas as apreciações são
realizadas pela autoridade superior (chefe de inspetoria fiscal, diretor do
departamento de rendas mobiliarias, secretario de finanças, etc.
Processo de consulta
O processo de consulta, alem
de faculdade do contribuinte, tem caráter não litigioso ou não
contencioso, sujeito as regras, pressupostos e efeitos próprios.
Mesmo sem litigiosidade,
aplicam-se as regras e princípios do “devido processo legal”, como podemos
verificar nos art. 46 a 58 do decreto nº 70.235/ 72 e no Estado de São Paulo,
nos art. 510 a 526, do decreto nº 45.490/00.
No município de São Paulo,
por exemplo, não existe norma especifica sobre o processo de consulta (entende
o autor) que o contribuinte tem o direito de exigir um pronunciamento da
administração publica, sem prejuízo da via judicial própria.
Existem formalidades
próprias do processo de consulta, inclusive, na maioria dos casos, cabem
recursos voluntario e de oficio.
Leiamos o art. 54 do decreto
nº 70.235/72.
Alem dos contribuintes, quem
mais tem legitimidade no processo de consulta? Art. 46 do dec. 70.235/72.
São pressupostos deste
processo, alem da legitimidade, a inicial que preenche os requisitos exigidos
pela norma especifica, descrição da matéria de fato e de direito objeto da
duvida, com a declaração expressa da inexistência do procedimento fiscal contra
o consulente, bem como da inexistência de resposta à consulta sobre a mesma
matéria. Deve ser matéria virgem, nova, e sem pronunciamento da administração.
Leiamos o art. 52 do CF
70.235/72.
a)
A cobrança de juros moratórios;
b)
A imposição de penalidade;
c)
A aplicação de medidas de garantia.
Decadência
e prescrição: A
decadência e a prescrição são causas que extinguem o credito tributário,
conforme a literalidade do CTN. Com efeito, extinto estará o credito tributário
se o fisco deixar de realizar o lançamento dentro do prazo que lhe é ofertado
pela lei (decadência) ou deixar de propor a execução fiscal em prazo que também
lhe é oponível (prescrição).
FG(fato gerador)→OT(obrigação
tributaria)→LT(lançamento)→CT(credito tributário)→EF(execução fiscal).
